TRIBUNALE DI …
Sezione lavoro e previdenza
MEMORIA DIFENSIVA CON DOMANDA RICONVENZIONALE
Ill.mo Sig. Giudice in funzione di Giudice del Lavoro Dott. …
Per: la Sig.ra … nata a … il … (C.F.: …) rappresentata e difesa dall’Avv. … (C.F.: …), presso il quale elettivamente domicilia in …, via …, n. …, giusta procura a margine del presente atto, con richiesta di effettuarsi comunicazioni di cancelleria a mezzo fax all’utenza n. … ovvero a mezzo posta elettronica certificata all’indirizzo pec...
- Resistente in riconvenzionale
Contro: la società ... in persona del suo legale rappresentante pro tempore, con sede in …, rappresentata e difesa dall’ Avv. …, giusta procura generale per notaio …, rep. n. …, racc. n. …, presso la quale elettivamente domicilia presso …
- Ricorrente
PREMESSO
Che con atto notificato in data …, la società ricorrente … conveniva in giudizio la resistente ad oggetto di sentir accertare e dichiarare la legittimità della sanzione disciplinare della multa di due ore di retribuzione, e per l’effetto, confermare la medesima a carico della resistente, con vittoria di spese e di onorari di giudizio.
Assume la società nell’atto introduttivo del giudizio:
- che la dipendente, Sig.ra …, si sarebbe assentata dal servizio per motivi di salute dal … al …;
- che veniva disposto controllo medico domiciliare in data … durante le fasce orarie di reperibilità;
- che la stessa è risultata assente dal domicilio;
- che con atto datato …, notificato in data …, la società contestava il comportamento tenuto dalla dipendente, invitandola a fornire le proprie giustificazioni;
- che in data … la dipendente produceva le sue giustificazioni;
- che, non ritenute valide, la società comminava, alla citata dipendente, la sanzione disciplinare della multa di due ore di retribuzione e tratteneva sulla busta paga l’indennità di malattia versata dall’INPS;
- che l’esponente presentava richiesta di costituzione di Collegio Arbitrale, ai sensi dell’articolo 7 legge 300/70;
- che, la Direzione Provinciale del Lavoro di …, con nota protocollo n. … del …, pervenuta alla società in data …, invitava la stessa a nominare il proprio arbitro;
- che, con lettera datata …, la società dichiarava di volersi avvalere di quanto disposto dall’articolo 7, comma 7, l.n. 300/1970, manifestando l’intenzione di voler adire l’autorità giudiziaria per l’accertamento della legittimità della sanzione inflitta, previo tentativo di conciliazione;
- che, a dire della società …, la dipendente, assente per malattia, avrebbe violato l’obbligo di darne comunicazione preventiva alla Società della necessità di recarsi a visita medica.
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Si costituisce in giudizio la Sig.ra … la quale impugna e contesta, parola per parola, tutto quanto ex adverso dedotto e prodotto.
All’ attenzione dell’On.le Giudicante ci si permette pertanto di sottoporre le seguenti brevi osservazioni in
FATTO E DIRITTO
Sulla legittimità dell’assenza durante la visita fiscale
La Sig.ra … è dipendente di … e svolge la propria attività presso l’ufficio di … in provincia di …, con la qualifica di …, ufficio dal quale dipende e dal quale effettua ogni e qualsiasi comunicazione, come da disposizioni aziendali.
In data …, atteso lo stato influenzale in cui versava, con comunicazione di pari data la Sig.ra … informava il proprio datore di lavoro di non essere in condizioni di svolgere attività lavorativa.
In pari data si recava presso lo studio del proprio medico curante dott. …, il quale, in pari data, diagnosticava una sindrome influenzale prescrivendo il riposo (e, quindi, l’assenza dal lavoro) dal … al ….
La certificazione medica veniva regolarmente inviata al proprio ufficio di appartenenza.
Durante la visita medica, venne effettuata la visita fiscale, ma come è evidente, l’assenza dal domicilio era ben giustificata dalla visita medica cui si stava sottoponendo l’esponente.
Sulla illegittimità della trattenuta dell’indennità di malattia
Com’è noto, l’importo viene corrisposto al datore di lavoro dall’I.N.P.S. in caso di malattia, e in tal caso l’I.N.P.S. nulla ha richiesto in restituzione delle somme corrisposte a titolo di indennità di malattia alla Sig.ra … Anzi, ha riconosciuto la stessa come vera, senza necessità di nuovi accertamenti medici.
La trattenuta, quindi, è del tutto illegittima.
Il datore di lavoro è tenuto ad anticipare l’indennità di malattia per poi recuperarla dall’ I.N.P.S., nel rapporto trilaterale tra I.N.P.S. (assicuratore), lavoratore (assicurato) e datore di lavoro (adiectus solutionis causa), a quest’ultimo non può ritenersi demandata alcuna valutazione discrezionale sull’esistenza e sulla consistenza delle prestazioni dovute al lavoratore a titolo di indennità di malattia.
Sul punto si è espressa più volte la giurisprudenza di legittimità che ha stabilito testualmente: “ […] la titolarità dell’obbligazione previdenziale fa capo esclusivamente all’I.N.P.S., che è l’unico soggetto obbligato ad erogare l’indennità (Cass. 15 luglio 1994 n. 6659), rivestendo il datore di lavoro la funzione di un “adiectus solutionis causa” Cass. 20 gennaio 1993 n.696; 10 marzo 1990 n.1942). Di conseguenza non può ritenersi demandata a lui (che è garantito dalla procedura di recupero nei confronti dell’ I.N.P.S.) alcuna valutazione discrezionale sull’esistenza dei presupposti condizionanti le prestazioni dovute al lavoratore a titolo d’indennità di malattia (così Cass. 18 aprile 1986 n 2757).
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Per questo motivo, nel caso di specie, salvo delega espressa da parte dell’ Istituto assicuratore, la datrice di lavoro non poteva unilateralmente e discrezionalmente procedere alla trattenuta sullo stipendio.
Tanto premesso la resistente
SPIEGA FORMALE DOMANDA RICONVENZIONALE
Per la restituzione dell’importo illegittimamente trattenuto dal datore di lavoro, pari a euro …
Alla luce di quanto sopra, la ricorrente sin da adesso così
CONCLUDE
Voglia l’adito Ill.mo Giudice del Lavoro fissare ai sensi dell’art. 418 c.p.c., con decreto la nuova udienza di discussione della causa per ivi sentire, reiectis contrariis, così provvedere:
- in via principale, rigettare il ricorso proposto da … con atto notificato in data …, in quanto inammissibile, improponibile e nel merito inventato;
In accoglimento della riconvenzionale proposta:
- accertare e dichiarare la illegittimità della trattenuta operata da … a titolo di recupero delle indennità di malattia così come indicato in premessa in ragioni di euro …, e per l’effetto
- condannare …, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, con sede in …, via …, al pagamento in favore della resistente in riconvenzionale della somma di euro …, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla singola maturazione dei crediti a saldo
- in ogni caso, con vittoria di spese ed onorari di giudizio.
In via istruttoria, senza con ciò invertire l’onere della prova, e nell’opporsi a ogni e qualsiasi mezzo istruttorio richiesto e non indicato in ricorso introduttivo, chiede ammettersi interrogatorio formale nonché prova per testi e prova contraria sulle seguenti circostanze di fatto:
- Vero è che …
- Vero è che …
Indica a testimoni i sig. …
Esibisce, mediante deposito in cancelleria, i seguenti atti e documenti:
1) Copia certificato medico Dott. …;
2) Copia attestato I.N.P.S. di visita domiciliare del …;
Con riserva di aggiungere o variare a seguito delle avverse deduzioni, eccezioni e/o difese e nei limiti di legge.
La domanda riconvenzionale ha un valore di euro …, ma la stessa è esente dal pagamento del contributo unificato, in quanto la resistente, nell anno …, ha percepito un reddito inferiore a quello stabilito da legge, come da autocertificazione allegata alla nota d’iscrizione a ruolo.
Luogo, data e firma avvocato